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杜虬律师 杜虬律师,现任天津天悯事务所专职律师,中共党员,专注于房产纠纷案件及房产涉及相关法律领域,思维严谨,逻辑缜密,善于从不同角度发现问题、解决问题,具有良好的办案经验和专业技能。杜虬律师在办案中兢兢业业,热情细心,坚持以... 详细>>

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律师姓名:杜虬律师

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试论房地产市场宏观调控目标及其实现的法律保障

最近几年来,我国房地业作为一个新兴的产业先是在沿海城市后又在内地城市迅猛发展。但从目前的形势来看,它还远未成为我国国民经济发展的一个重要的支柱产业。这表明在今后相当长的一个时期内,国家还须对房地产业采取发展的方针,因此,对房地产业实行宏观调控,将是国家的一个长期任务。我以为至关重要的是国家要从全局和长远利益出发,确立房地产市场宏观调控目标以及实现这些目标的法律措施。为此,很必要对我国房地产市场的现状作一大体考察,然后针对已经出现的或者可能出现的问题,提出相应的对策。

控制目标之一:对耕地占有面积的控制

我们必须承认这样一个事实:我国正在面临着一场土地危机,而这种危机还可能因为房地产开发的失控而加剧。现在我手头没有掌握全国性的由于经济技术开发区的建立、房地产业的兴起以及城市扩张而占用耕地的数字,但相信那是非常惊人的。这就向国家提出了一个问题,即如何处理好房地产开发与占用耕地的矛盾。客观地说,既要加快房地产业的发展,又要不占用耕地,是办不到的,现在问题是要怎样采取措施把因房地产开发而占用的耕地控制在最小的限度之内。这个限度的确定必须考虑现有耕地面积、可供开垦为耕地的土地面积、人口增长预测以及其他建设可能占用耕地等多种因素。为了把耕地的占用减少到最低限度,我以为以下措施是必须采取的:

第一,把耕地占用的数额纳入国民经济和社会发展的长远规划、五年计划和年度计划。我国现有的长远规划和五年计划,仅仅是十分原则的强调了要“切实保护耕地”,但并没有像其他事项那样规定具体的指标,这不能不说是一个忽视或者说缺陷,尽管各级政府都制定了土地使用权出让计划但它毕竟是政府规定的,这也往往会因为政府的意志而随时修改计划。因此,在五年计划的国士开发计划中其他指标可以不列,但是耕地占用面积是必须列的。考虑到各省、自治区、直辖市需要占用耕地的依据不同,因此,我主张以后的五年计划,应当按地区分列占用耕地的数字,然后各地区在根据国家确定的耕地占用计划,层层分解,凡是列人计划的占耕地指标,不得突破。各级人民代表大会的计划执行的报告中,必须包括耕地占用情况,以便把耕地的占用纳人权力机关的监督之下。

第二,把耕地占用计划纳入指令性计划的管理范围。本来,指令性计划与市场经济的要求是不相容的,随着市场经济的发展,指令性计划指标将会逐步减少乃至取消,但是耕地占用是一件非同小可的事情,还必须把它纳人指令性计划的管理范围,即使在其他市场经济的国家,也不是对耕地占用放任不管。因此,在将来我国制定计划法的时候,还必须在特定领域肯定指令性计划在特定领域的地位并赋予执行的效力。

第三,强化依法批地的法律意识,严格追究非法批地主持者的法律责任。我国《土地管理法》对批地的权限作了明确的规定,该法实施以来,鉴于部分地方政府无视法律的规定,越权批准占用土地的现象十分突出,为此,国务院批转了国家土地管理局关于部分地方政府越权批地情况的报告,但是至今这一现象仍未能有效制止,横向多头批地(如开发区的管委会、综合开发办公室、开发指挥部、房地产公司以及乡镇政府都在批地)和纵向越权批地(如化整为零多次批地、下放审批权等)仍然时有发生,造成土地供应总量失控。1993年,全国下达的用地供应计划为400万亩,而实际用地已达600万亩。造成这种状况,除了某些领导干部土地法制意识淡薄之外,还有两个重要原因,一是对越权批地行为的直接人缺乏应有的处罚。我主张今后应当把土地占用情况作为对政府官员进行考核的一项重要内容,凡是非法或者越权批地造成严重后果的,除了可能招致罢免之外,情况严重的还应受到刑事处罚;二是对于非法或越权批准占用的土地,不宜采取事后按程序追认的办法。这种对“违法事实”的“合法追认”,往往会为那些违法行为者大开方便之门,就通常而言法律不应当承认既存的违法事实。

控制目标之二:把房地产开发控制在城市规划许可范围之内

编制城市规划是《城市规划法》赋予城市人民政府的一项重要职能。按照该法的规定,城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。这表明房地产开发必须符合城市规划的要求。在这里,与房地产开发紧密相关的,至少有以下三个问题必须解决:

第一,城市规划本身的科学性。城市规划的科学性是由一系列因素决定的,其中与房地产开发有关的是城市总体规划中的城市的性质、城市建设用地布局,城市详细规则中的具体用地范围、建筑密度和高度、绿化用地等控制指标以及城市新区开发和旧区改造等因素。对于这些因素的量化规定必须建立在民主决策和科学决策的基础上,切忌少数行政长官意志主宰决策过程。《城市规划法》是1990年4月开始施行的,依据这个法律的规定,应当说各级人民政府都先后制定了本辖区内城市规划。在这些规划中有的比较科学,有的比较粗糙,有的纯属为了应付。但是,无论以上哪种情况,恐怕都未在规划中完全考虑到房地产迅速发展这一因素,以致造成现在不少房屋建筑在表面上并不违背规划布局的要求,但在实际上并不符合一个科学规划应有的要求。因此,为了适应房地产开发的需要,我主张各级人民政府都应按照社会主义市场经济对发展房地产市场的要求和本辖区的实际情况,对过去的城市规划进行一次民主和科学的审视,以便进一步完善城市规划。今后的城市规划,我认为重点应当放在对旧城的改造上,尽管我国各个城市的旧城改造取得了显著的成就,但是,我国旧城改造的潜力还非常之大,旧城改造的最大优点莫过于它能够在不扩大土地占用面积的基础上解决人们日益增长的房屋需要。为此,国家可以设置若干优惠政策,鼓励更多的房地产商从事旧城改造。我们不能走许多资本主义国家至今引以为教训的用扩占新地特别是耕地办法去发展城市的路子,因为那样只能使城市无限膨胀,这不符合中国的国情,我国今后寻求的不应当是过份膨胀现有大城市,而应当发展乡镇小城市。

第二,房地产的开发必须符合城市规划的要求。我国法律之所以赋予城市人民政府制定城市规划的职权,其目的就是要通过规划确定城市的规模和发展方向,实现城市的经济和社会发展目标,因此,城市规划就应当具备执行的效力。就房地产开发而言,是指城市规划区内的土地利用、房屋建设工程的选址和布局都必须符合城市规划的要求。但是,在现实生活中,我们却看到两种情况:一种是由于种种原因,比如某个领导同志的拍板或者不正之风之类的影响,有的房地产开发地段明明不符合城市规划的要求,但仍然能够得以建设;另一种是以城市规划不合理为由,为某个不符合规划的开发项目寻找存在的理由,如果确实如此,当然也不失为一种办法,现在需要反对的是规划本身是正确的,开发项目自己不符合规划的要求,而用修改正确的去维护不正确的那样一种作法。[page]

第三,严格追究违反城市规划行为的单位或者直接人员的责任。对此戊城市规划法》已经作了一些规定,现在的问题是如何执行,在实际中最棘手的是那些违反城市规划但已经建成或大部分建成的建筑物、构筑物或者其他设施,对此,大都在执行有度的思想指导下,作一翻轻描淡写的处理了事,这里所指的“度”当然不是法律界线而是指的一种“灵活性”。我认为这种执行思想不可取,我国现在许多法律规定之所以未能得到很好的贯彻,不能说与我们有些行政和司法执行机关执行有度的思想无关。当然,我们很理解执行有度思想产生的背景,从某种意义上也是在从实际出发,但是,从长远执法来讲,不应当牵就这种实际,因为这种牵就往往会为违法行为找到一个“防空洞”,我们现在需要树立的应当是严格执法的思想。

控制目标之三:确定合理的地价和房价墓准

地价和房价是房地产市场的核心问题,也是国家对房地产市场进行宏观调控的重要的经济杠杆。我国过去普遍情况一是地价低,尤其是涉外地价更低,从而造成了巨额土地权益的丧失;二是房价过高,有的高得惊人,超过了一般的购房户的承受能力。这两种情况的存在,都不利于房地产市场的健康发展,当务之急是要把作为经济杠杆的房地产价格纳人法制化的管理范围。

第一,运用法律法规的形式规定确立地价和房价的基础标准。通常认为地价是根据土地的不同位置、使用性质、容积率、级差收益、开发成本和供求状况等基本因素构成。商品住宅的价格国务院已在《商品住宅价格管理暂行办法》中作了规定,其关键是要合理确定构成价格的各种因素和各类费用,并按照涉外商品房、商品房、微利房、福利房的性质实行不同价格标准。现在的问题是要把确立房地产价格的各种因素用法律、法规的形式加以固定,以便成为确立地价和房价的基本依据。

第二,严格房地产价格评估机构的责任意识。房地产价格合理与否,直接关系到国家、开发商和消费者的利益,必须严肃对待。这里至关重要的是房地产价格评估机构必须由政府确定,对评估人员的资格及其责任应有严格的规定。房地产价格畸高畸低是当前房地产市场价格中的一个主要问题,造成的原因可能是多种多样的但是,有关人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊不能不说是一个原因,对某些具体评估项目来讲还可能是一个重要原因。对此,必须严肃处理。

第三,由政府定期公布宏观指导价格。世界不少国家和地区的政府。根据对土地利用的重要性的认识及其产业政策,都加强了对地价的控制。日本政府每年都要在固定的时间里公布官方调查和评估的“公示地价”,作为一般土地买卖的依据。对此,我何可以效法,我认为,在我国公布的“公示房地产价”,不应当只是一种宏观调控价,或者说是“中间价”,同时,还应当有最低价和最高限价的规定。这样做至少有以下三个优点:一是体现国家对房地产市场的必要干预;二是为土地和住宅的使用者提供可供参照的价格信息,平衡他们提心吊胆的购买心理;三是防止暴跌和暴利行为。

第四,引进“高空建筑权”的概念。高空建筑权是在高层建筑如雨后春笋般发展的背景下最初只在美国的纽约、后又遍及美国许多城市的一种交易现象,它的基本含义是指对上地以上的空间的建筑权,也就是说谁要在土地的空间修建构筑物,谁就应当向土地使用权人支付费用。我国现在的高空建筑权的雏形事实上已经出现,比如有的单位在别的单位的低层建筑上加盖房屋,然后对所建成的房屋按约定拥有使用权。随着城市人口的膨胀,土地供求矛盾加剧,必然会有人寻求高空建筑权。因此应当把高空建筑权引入我国法学研究领域,并在相关的法律里作出规定。

根据我国的情况。我们可以将“高空建筑权”称为“土地空间使用权”,其范围为土地使用面积的直线上升,其权属分别为土地使用权人和国家所有,即假定相当于二十层楼(不同的城市可以有不同的规定)以下的土地空间使用权属土地使用权人所有,二十层楼以上的则为国家所有。其主要理由是二十层楼以下是土地使用权人对建筑高度的最一般和最标准的要求,因此在这个高度范围内的空间使用权理应归土地使用权人所有。二十层楼以上的空间使用权为什么属于国家是基于以下两个方面的考虑:一是考虑到土地作为一种很难再生的资源,它的价值不仅仅及于地面,而且还应当及于它的延伸部分——空间。就房地产商来说,他所瞄准的不仅仅在于土地,更重要的在于要利用土地及其空间建筑房屋或其他构筑物,因为房屋或构筑物的价值远远大于地产的价值。如果国家放弃空间使用权的价值,无异于放弃了一部分应有的国有受益,如果这种放弃又为外商所得,树立土地高空使用权就显得更为必要了;二是考虑到如果不设置空间使用权,就可能导致这样的结果,即有的土地使用权人就可能低价从国家手中取得土地使用权,然后再高价转让土地使用权,而这种高价的结果不仅可能引发土地使用权的炒卖,同时还可能引发建筑物高度的无限制发展。如果二十层以上的空间使用权归国家,就可能在很大程度上控制以上情况的发生。确立土地空间使用权的真正意义在于土地使用权的价格应当包含其空间使用权的价格,而空间使用权的价格除了考虑地价计算的有关因素外,主要应是建筑物的高度,建筑物越高,空间使用权的价格越高,因此,国家应当规定空间使用权收益二十层楼以下的归土地使用权人所有,二十层楼以上的空间使用权收益属国家或集体所有,但是考虑到加层修建,可能给不属于国家的空间使用权人造成不良影响,因此双方还可以约定相应的补偿方式。当然,土地空间使用权的设立,不应具有溯及力。

控制目标之四:控制房地产开发贷款总量

如果说我国的房地产开发曾经有过不适当的膨胀的话,那么,其中一个重要的原因就是不适当或者混乱的贷款推动。在人们心目中(当然也在事实上)开发房地产是“一本万利”的事情。因此,吸引了大量资金流人房地产市场,这样乱拆借、乱集资、乱发放房地产贷款等现象也就应运而生,甚至银行部门也纷纷涉足房地产,于是,大量资金压在房地产上,该收回的不能收回,有的银行还出现了透支现象,这样的结果,不仅引发了房地产市场的混乱,同时,还引发了金融秩序的混乱。围绕着房地产开发而引起的不正之风、行贿受贿等现象也愈演愈烈。为了扭转这种局面,当前特别需要作以下几件事。[page]

第一,国家必须把各专业银行发放房地产贷款的规模、发行债券额度等列入信贷计划、证券计划和投资计划,以便从总量上进行控制,银行发放贷款不得超过计划所确定的指标;同时,所有房地产开发贷款,都必须以相当于贷款额的实物作为抵押或者由有担保能力的第三人提供担保,凡是未能提供抵押或担保的,银行一律不予贷款。为了克服我国现实生活中的虚假抵押现象的发生,抵押物的真实性应当提交公证,公证机关应对明显的公证失误或者假公证承担责任。

第二,加强对投资方向的引导。我国现在房地开发的结构很不合理,一幢幢拔地而起的房屋,许多不是房地产开发本应保证的为重点建设配套的开发项目和居民职工住宅,而是脱离国民一般消费水平的高级公寓、高档宾馆、高级写字楼、花园别墅、渡假村乃至赛马场、高尔夫球场等。因此,今后,专业银行对与重点建设配套的房地产开发项目、职工住宅项目、旧城改造项目应当优先贷款,对高档消费建筑、占用大量土地的建筑项目,原则上应不予贷款,对占用耕地的高档消费建筑根本不批。

第三,对己经到期尚未返还本息的房地产开发贷款,要进行一次严肃认真的清理。现在不少的房地产开发贷款不能收回,原因可能是多方面的,在清理中需要区别对待,但是对于那些因为行贿受贿、滥用职权、玩忽职守而造成贷款本息不能收回的,无论涉及什么人一定要坚决查处。中国的有些事情之所以禁而不止,其中一个重要原因就是对那些违法乱纪而发了横财的人没有给予应有制裁,这不仅是对某一个违法者没有处罚,更为严重的是违法者本人还可能有恃无恐和变本加厉的继续进行违法勾当,同时,还可能带动一大批“侥幸者”接踵而来,其后果是不堪设想的。

控制目标之五:符合生态环境的要求

城市的房地产开发,与生态环境的保护和改善,本来应当是而且可能是互相统一的,但是现在城市土地的利用,往往由于乱迁乱建、工厂住宅犬牙交错、高层建筑林立、绿地面积减少、占用公园、填占水面、人口巨增以及市政设施不配套等多种原因,而加剧了城市生态环境的恶化,现在许多城市一眼望去只见高楼、烟雾和杂乱,不见绿茵、清新和秩序,甚至使人感到窒息,这种状况,如不加以改变,必然殃及子孙后代。因此,凡是与城市生态环境有关的因素,诸如建筑物的高度、密度、绿地定额、“三废”的排放处理、水质标准、噪声限制、现有绿地面积的保护等,只有全国性的比较原则的立法是不能完全解决问题的,还必须制定地方性法规,加以具体规定。其实在上述一些方面,并不是无法可依,现在的主要问题是执法不严。环境执法与其他执法相比,往往更具难度,其中一个重要原因是人们缺乏环境权利意识,自己权利遭到侵犯之后,不知道或不愿意主张权利,即使申诉或者诉讼到执法机关的与破坏环境有关的房地产开发,也不能够依法得以处理。今后我们应当从全民族的长远利益出发,大力树立我国公民和法人的环境权利意识,提高执法机关环境执法自觉性,以便形成一个任何严重影响环境的工程项目不能建设即使已经建设的也要强令撤除的法律机制。

控制目标之六:严格房地产开发企业的资质控制

前几年在房地产开发热的大潮下,产生了名目繁多的房地产开发公司。有全民和集体的,也有私营的;有内资的,也有涉外的;有公司性质的,也有合伙性质的;有开发性的,也有中介性的;有政府机关办的,也有专业银行办的;还有军队办的等等。这些公司的存在,对于推动我国房地产业的发展起了重要的作用,但是,也应当看到不少的这类公司,没有经过严格审查,资金不到位,根本没有开发和经营能力,而是靠炒地皮和楼花过日子,甚至牟取了暴利。这些所谓的公司,是房地产市场混乱的主要因素。针对这种情况,许多地方根据《房地产开发企业资质管理规定》进行了一次清理,取缔了一批不具备开发资格的企业,房地产企业盲目发展的势头有所遏制,但是,我认为以下几个问题还需继续解决:

第一,房地产开发企业的数量仍然过大。一个地区或者某一个城市,究竟应当拥有多少房地产企业是很难用一个统一的数字加以规定的,但是,有一点是可以确定的,即房地产开发公司的数量,应当与本地区国民经济的发展、房产业的近期和远期潜力以及消费者的承受能力大体相适应,房地产企业的超量存在,必然引发许多不正当竞争行为的产生。为此,政府一方面应当通过信息指导,引导房地产企业的建立;另一方面,要严格资格审查,凡是不符合条件的一律不准成立,已经建立的要坚决注销。为此,应当严格建立审批责任制,企业不该建立而建立起来的,应当追究有关人员的责任。现在,有一个问题必须引起重视,就是有一些依据某种背景而成立的不具备开发能力的企业,很难对他们进行整顿,如果无条件地让他们继续存在,就等于在继续纵容他们的违法活动。

第二,对涉外房地产开发经营企业进行宏观引导。房地产业是高投资的行业,在我国建设资金不足的情况下,引进外资,发展涉外房地产业,不失为一条有效途径,但是,首先要对投资方向进行正确引导,优先注册我国需要鼓励的以及高难度、高档次的房地产开发企业,对于一般的企业则要严格控制发展,因为如果涉外房地产企业占我国整个房地产企业的比重过大,从长远来讲不一定是件好事。其次,是要保证外资的真正投人。过去,我们在建立涉外房地产企业中,存在三个突出问题,一是过多的优惠以致有的为了骗取优惠,而进行“假投资”,或中方为外商投资;二是外商投资资金难以到位;三是为外商提供贷款并担保。这种作法最终受损害的是我们自己,因此,必须坚决制止。

第三,对私营或国有民营的房地产开发企业的资金营运情况进行一次认真的审计。我们不能说上述企业都有问题,但是许多迹象表明,有的所谓私营企业,其资金并不是来源于私人,而是来源国家,即用国家的资金使自己成了显赫的私有“大款”;有的国有民营房地产企业经理人员,也借机择霍国家钱财,使大量国有资产流失到少数人手里。人们不得不怀疑有的人是怎样成了百万、千万乃至亿万富翁。对于这种现象不得不引起党政机关和司法机关的重视,否则,一场“俏悄私有化进程”必将在许多领域通过“以公化私”这样的手段在中国愈演愈烈。请注意。我在这里所表明的思想,不是要反对私有经济的正常发展,而是要反对那种把本应由国家所有的收益落人私人包的现象。[page]


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